破產(chǎn)重整 （公司破產(chǎn)制度的重要組成部分）
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破產(chǎn)重整
公司破產(chǎn)制度的重要組成部分
破產(chǎn)重整是企業(yè)破產(chǎn)法新引入的一項制度，是指專門針對可能或已經(jīng)具備破產(chǎn)原因但又有維持價值和再生希望的企業(yè)，經(jīng)由各方利害關(guān)系人的申請，在法院的主持和利害關(guān)系人的參與下，進行業(yè)務(wù)上的重組和債務(wù)調(diào)整，以幫助債務(wù)人擺脫財務(wù)困境、恢復(fù)營業(yè)能力的法律制度。
破產(chǎn)重整制度作為公司破產(chǎn)制度的重要組成部分，己為多數(shù)市場經(jīng)濟國家采用。它的實施，對于彌補破產(chǎn)和解、破產(chǎn)整頓制度的不足，防范大公司破產(chǎn)帶來的社會問題，具有不可替代的作用。
基本信息
| 中文名 | 破產(chǎn)重整 |
| 外文名 | re-habilitation |
| 屬性 | 新引入的一項制度 |
| 功能 | 進行業(yè)務(wù)上的重組和債務(wù)調(diào)整 |
| 依據(jù) |
國際考察
美國的破產(chǎn)重整制度
美國破產(chǎn)法中的重整制度是在20世紀(jì)逐漸發(fā)展起來的。美國1898年破產(chǎn)法，除清算內(nèi)容外，原來只有和解的規(guī)定。人們在實踐中逐步認(rèn)識到，這種規(guī)定只能解決簡單的債務(wù)和解案件，為了適應(yīng)復(fù)雜案件的處理，他們逐步建立了臨時接管制度，并施行多年。
根據(jù)美國破產(chǎn)法，重整程序分為債務(wù)人提出的自愿重整和債權(quán)人提出的強制重整。債務(wù)人提出自愿重整申請的條件與提出清算申請的條件是一樣的，即實際上不需要任何條件。只要債務(wù)人認(rèn)為自己需要整頓并希望進行整頓，他就可以提出申請。因此，美國破產(chǎn)法對債務(wù)人（包括出資人）申請重整沒有特別條件限制。
英國的破產(chǎn)重整制度
為了改變以往個人破產(chǎn)程序與公司破產(chǎn)程序相分立的體制，英國國會于1986年頒布了《1986年無力償債法》，把1985年無力償債法（關(guān)于個人破產(chǎn)）和1985年的公司法（關(guān)于公司破產(chǎn)）的有關(guān)條文在修改和補充的基礎(chǔ)上加以合并，成為既適用于公司又適用于個人的統(tǒng)一破產(chǎn)法，其中涉及公司拯救與再建的是第1章“公司自愿償債安排”和“管理命令”。共包含了20條的第2章是完全新設(shè)的，實際上為一套重整程序，其基本框架為：陷入債務(wù)困境的公司可以向法院申請一道管理命令；法院發(fā)出管理命令后，有擔(dān)保和無擔(dān)保的債權(quán)人均不得（或中止）向公司追索債務(wù)；公司得在法院任命的管理人的管理和監(jiān)督下繼續(xù)進行營業(yè)；管理人提出關(guān)于自愿償債安排的建議，交債權(quán)人會議審議通過，并報法院認(rèn)可。同一年，英國還頒布了《1986年公司董事資格取消法》和《1986年無力償債規(guī)則》，以作為《1986年無力償債法》的配套立法。
如上所述，英國破產(chǎn)法第一章的規(guī)定涉及公司的拯救與再建，即“公司自愿安排”與“命令管理”。其中，“公司自愿安排”類似于債務(wù)人自愿申請重整。根據(jù)《英國破產(chǎn)法》的規(guī)定，“公司的董事”可以根據(jù)規(guī)定向公司及公司的債權(quán)人提出重整的建議。另外，管理人（存在有效管理令的情況下）和清算人（在公司解散時）可以申請重整。顯然，英國破產(chǎn)法對債務(wù)人申請重整也沒有規(guī)定特別的限制條件。
法國的破產(chǎn)重整制度
法國在1967年的破產(chǎn)法改革中，曾在破產(chǎn)程序的范圍內(nèi)采取過一些保護困境企業(yè)的措施，但收效有限。1984年，法國84－148號法律修改公司的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立內(nèi)部預(yù)警與和解清理程序，前者旨在使企業(yè)及時發(fā)現(xiàn)財務(wù)危機預(yù)兆并采取措施防止惡化，后者旨在使企業(yè)與主要債權(quán)人達成延期償還和削減債務(wù)協(xié)議。
根據(jù)法國的破產(chǎn)重整制度，“凡不能以其可支配的資產(chǎn)償還到期債務(wù)的，開始進行司法重整程序”，“開始進行該程序的申請應(yīng)由債務(wù)人在前款所致的停止支付之后15日內(nèi)提出”。在法國破產(chǎn)重整制度中，債務(wù)人提出重整的申請沒有受到其他條件的限制。
日本的破產(chǎn)重整制度
1952年，在占領(lǐng)軍的干預(yù)下，處于戰(zhàn)后經(jīng)濟復(fù)興期的日本制定了《公司更生法》，基本上全面移植了當(dāng)時美國破產(chǎn)法中的重整制度。該法雖于1967年經(jīng)過較大修訂，并在施行過程中取得了相當(dāng)好的效果，然而隨著時代和經(jīng)濟的發(fā)展已經(jīng)顯得有些落后。此外，在日本可以用于困境企業(yè)的再建于復(fù)興的還有《和解法》和商法中的公司整頓程序；不過現(xiàn)在也已經(jīng)變得有些陳舊。
性質(zhì)
重整，英文作reorganization，法文作redressement，日文作“更生”，乃指在企業(yè)無力償債的情況下，按照法律規(guī)定的程序，保護企業(yè)繼續(xù)營業(yè)，實現(xiàn)債務(wù)調(diào)整和企業(yè)整理，使之?dāng)[脫困境，走向復(fù)興的再建型債務(wù)清理制度。重整制度在性質(zhì)上，具有在債務(wù)清償法和企業(yè)法相結(jié)合，私權(quán)本位和社會本位相調(diào)和，程序法和實體法相融合多種法律事實及法律效果相聚合的特點。
債務(wù)清償法和企業(yè)法相結(jié)合
中國特色的破產(chǎn)重整制度亟待建立
在這里，切不可把拯救企業(yè)的意義僅僅理解為債權(quán)償付的優(yōu)化。實際上，重整制度所理解的企業(yè)，其中除了債權(quán)人和企業(yè)本身外，還包括了企業(yè)的職工和它的投資者。1997年美國國會在關(guān)于修訂破產(chǎn)法的的95-595號報告中，明確表達了這樣的觀念：“企業(yè)重整案件的目的，與清算案件不同，乃是重建（restructure）企業(yè)財政，從而使之能夠繼續(xù)營運，為雇員提供就業(yè)，向債權(quán)人清償債務(wù)，以及為股東帶來回報?！狈▏Ь称髽I(yè)司法重整及清算法第1條也表明了同樣的觀念：“制定司法重整程序，目的在于拯救企業(yè)，維持生產(chǎn)經(jīng)營和職工就業(yè)，以及清理債務(wù)?！比毡疽彩菑膹娀髽I(yè)組織的角度來理解重整制度的性質(zhì)的。正如龍?zhí)锕?jié)所說：“公司的更生是對雖處于困境但卻有再建希望的公司，謀求維持和更生的制度，就是如果償還到期債務(wù)就會給繼續(xù)營業(yè)帶來顯著障礙的公司，或者有發(fā)生成為破產(chǎn)原因的事實危險的公司，按照公司更生法在裁判所的監(jiān)督下，謀求其再建的一種制度。在公司的更生過程中，公司的經(jīng)營和財產(chǎn)管理權(quán)限也轉(zhuǎn)移到管財人手里，它和公司整頓不同，沒有必要得到全體債權(quán)者的同意，利害關(guān)系人權(quán)利的變更，根據(jù)其多數(shù)決定進行，公司資本構(gòu)造的變更也不按商法規(guī)定的手續(xù)進行。因此，公司更生的手續(xù)是有利而積極的?！迸_灣將重整制度規(guī)定在公司法中，足見其偏重企業(yè)法的傾向。正如陳榮宗所說：“公司重整不僅為預(yù)防破產(chǎn)而設(shè)，其更重要者為集公司債權(quán)人及股東之協(xié)力重建該事業(yè)之存在?！钡?，日本和臺灣的重整法概念，對其債務(wù)清償法的意義認(rèn)識不足，是一缺憾。
私權(quán)本位和社會本位相調(diào)和
重整法打破了私法與公法之間的傳統(tǒng)界限，實現(xiàn)了私權(quán)本位和社會本位的調(diào)和。也就是說，重整法把企業(yè)置于中心地位并不僅僅是著眼于包含在企業(yè)中的各方當(dāng)事人利益，而且是著眼于企業(yè)在社會經(jīng)濟生活中的地位及其興衰存亡對社會生活的影響。誠如日本學(xué)者竹下守夫所說：“從1960年代開始，各國在技術(shù)革新的基礎(chǔ)上逐漸促進企業(yè)的大型化，而在這些大型化的企業(yè)倒閉的情況下，從各方面看都給社會帶來人們不愿看到的結(jié)果，這已為人們所認(rèn)識。如果采取破產(chǎn)這一倒產(chǎn)處理方法的話就會將那些投入了大量的資金，通過巨額資產(chǎn)的有機組合向社會提供有價值商品及服務(wù)的企業(yè)歸于解體和消滅。這樣一來，在那些企業(yè)工作的勞動者就會失去職業(yè)，從而產(chǎn)生為數(shù)眾多的失業(yè)者。而且，一個企業(yè)本身并非獨立存在，它通過原材料供應(yīng)、產(chǎn)品銷售等等與很多企業(yè)聯(lián)結(jié)起來了。所以，如果該企業(yè)因破產(chǎn)而被消滅勢必會對其他企業(yè)產(chǎn)生影響。這種人們不愿看到的結(jié)果，隨著企業(yè)越是大型化，其影響也就越大。因此，當(dāng)企業(yè)倒產(chǎn)的時候，人們不希望立刻通過破產(chǎn)程序?qū)χ右越怏w和消滅，而是盡可能地對企業(yè)進行重整也就是再建，讓它存續(xù)下去。”
香港法律委員會也表達了同樣的看法：“在我們看來，毋庸置疑，讓一個能存活的營業(yè)體，整個的或者部分地作為營運實體而存續(xù)，他們的股份就有可能變得有價值，而在公司破產(chǎn)倒閉時，他們什么也得不到。他對公司的普通債權(quán)人是有利的，只要他們由公司重整所獲取的高于他們在倒閉清算中所得的分配額，此外，他們還可以保有一位客戶。日益明顯的是，有擔(dān)保的債權(quán)人（通常是銀行）應(yīng)該以一種長遠的眼光超越所謂有擔(dān)保意味著他們不受客戶公司倒閉的影響這樣一種觀念。原本會消滅的就業(yè)機會也可以得到保留，至少是一定程度上的保留。所有這些，對于政府來說，無論是在財政收入方面還是在社會關(guān)系方面，都是有意義的。”
一般地說，美國的重整制度比較偏重于私權(quán)本位。盡管如此，它仍然對重整的社會意義和社會目標(biāo)給予了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。美國律師康伯格和特羅斯托指出，美國破產(chǎn)法第11章的基本目標(biāo)是，“1、債務(wù)人公司的復(fù)興，是指‘重新開始’，從而能再次成為贏利的企業(yè)。2、使債務(wù)人的 ‘資產(chǎn)’的價值最大化，并在此基礎(chǔ)上使依據(jù)重整計劃對該債務(wù)人的債權(quán)人和股東的分配最大化。3、避免債務(wù)人的清算，這種清算可能導(dǎo)致失業(yè)和經(jīng)濟資源的浪費，債務(wù)人的清算也可能對單個實體（如供應(yīng)商和客戶）造成不利影響，并且由于債務(wù)人公司及其雇傭人員可繳納的稅收的減少而對社區(qū)產(chǎn)生不利影響。4、鼓勵利害關(guān)系人就債務(wù)人的財務(wù)困境達成一致同意的解決方案，這種方案將會帶來依據(jù)重整計劃對債務(wù)人的各類債權(quán)人和股東的公平的價值分配?！鄙狭懈黜椫校?項可以說是概括了重整制度的直接社會目標(biāo)，即對就業(yè)、經(jīng)濟資源、經(jīng)濟連帶關(guān)系和稅源的保護。而其余幾項，即企業(yè)復(fù)興、資產(chǎn)及分配價值的最大化和當(dāng)事人之間的公平分配，從提高經(jīng)濟效率和維護交易公平的意義上講也具有社會的意義。因此，在重整計劃制定程序的設(shè)計上，美國破產(chǎn)法第11章，基本采用了當(dāng)事人意思自治的原則，有關(guān)債權(quán)調(diào)整和企業(yè)整理的一系列事項的確定過程，看作是當(dāng)事人行使權(quán)利、處分權(quán)利的協(xié)商過程，因而將企業(yè)的命運，在一定程度上交給了對企業(yè)享有債權(quán)和其他權(quán)益的人們。但與此同時，該章第1129條（b）款規(guī)定，法院有權(quán)不顧重整計劃應(yīng)當(dāng)為每一類債權(quán)和權(quán)益的持有者所接受的規(guī)定，而批準(zhǔn)該計劃，“只要計劃對于受計劃調(diào)減而沒有接受計劃的每類債權(quán)或權(quán)益沒有不公平的區(qū)別對待，因而是公平和衡平的即可?！痹摽钸€就“公平與衡平”的判斷，規(guī)定了一些具體標(biāo)準(zhǔn)。這就是著名的“強迫接受”規(guī)則。概括地說，“強迫接受的概念是指，即使某些債權(quán)人或者股東不批準(zhǔn)計劃，也允許批準(zhǔn)計劃，如果它符合一定的公平標(biāo)準(zhǔn)的話?！?/span>
相比之下，法國的重整制度則將社會本位提到了十分顯著的地位。正如中國學(xué)者沈達明、鄭淑君所述，法國1985年困境企業(yè)司法重整及清算法“所考慮的主要是經(jīng)濟和社會問題，把法律因素放在次要地位，法律所關(guān)注的是為了企業(yè)的前途找到妥善的辦法，把了解過去的負(fù)債放在次要地位?？傊▏F(xiàn)行的重點為救活作為生產(chǎn)工具、就業(yè)機會的企業(yè)。”因此，該法關(guān)于重整計劃制定程序的設(shè)計，實行了較徹底的干預(yù)主義原則，即，重整計劃由法院任命的管理人在債務(wù)人和鑒定人的協(xié)助下擬定（第18條），并聽取債權(quán)人的意見（第20、24條），法院在聽取各有關(guān)當(dāng)事人的陳述后作出批準(zhǔn)裁定（第61條）。這意味著，債權(quán)人和其他權(quán)利人除了向法院陳述意見外，對于重整計劃的制定沒有任何決定權(quán)。雖然這種程序設(shè)計的利弊得失，還有待實踐的進一步驗證，但這種將社會利益置于優(yōu)先地位的立法取向，總的說來是值得肯定的。而且，法國立法者的這種大刀闊斧的改革和進取精神，對于那些至今受私法與公法嚴(yán)格分離的傳統(tǒng)觀念束縛的人們來說，也許多少會有一些“振聾發(fā)聵”的作用。
程序法和實體法相融合
企業(yè)破產(chǎn)法新設(shè)立“企業(yè)重整”制度
當(dāng)然，決不可輕視程序制度的意義，因為公正的程序是實現(xiàn)公平而有效率的債務(wù)清理的基本保證。而債務(wù)清理的公平的效率不僅關(guān)系到債權(quán)人和其他當(dāng)事人的權(quán)益保護，而且關(guān)系到債務(wù)人在妥善處理債務(wù)的基礎(chǔ)上的復(fù)興。因此，只有是程序法規(guī)則與實體法規(guī)則形成為一個有機的整體，重整制度才可能實現(xiàn)其多重目標(biāo)和多重價值。
多種法律事實及法律效果相聚合
重整制度沿著債務(wù)清理和企業(yè)拯救兩條主線，本著私權(quán)保護和社會利益保護雙重目的，通過程序上和實體上的法律調(diào)整，引起一系列法律關(guān)系的發(fā)生、變更、和消滅。從這個意義上講，重整是一個綜合性的法律事件，一個由多種法律事實和法律效果聚合而成的民事法律關(guān)系變動過程。
重整包含了對多種法律關(guān)系的調(diào)整。其中主要有：（1）債權(quán)關(guān)系，包括，對重整債權(quán)的約束、保護、變更和清償，待履行合同的解除或繼續(xù)履行，為企業(yè)經(jīng)營而新締結(jié)的借貸、買賣、租賃合同，為清償債務(wù)而出讓財產(chǎn)的合同，聘請律師、會計師等專業(yè)人員的合同，等等；（2）物權(quán)關(guān)系，包括對企業(yè)財產(chǎn)的保全，對擔(dān)保物權(quán)的限制，取回權(quán)的行使與限制，企業(yè)產(chǎn)權(quán)的出讓，等等；（3）投資關(guān)系，現(xiàn)有股東的權(quán)益保護和權(quán)利限制，債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，增加或減少資本，新股募集，等等；（4）勞動關(guān)系，包括，職工的權(quán)益保障，人員裁減以及被裁減人員的補償、安置，等等；（5）稅收關(guān)系，包括，欠稅的清理，重整期間繼續(xù)營業(yè)的稅收問題，等等。此外，重整還可能涉及到某些經(jīng)濟行政關(guān)系，如商業(yè)登記、不動產(chǎn)登記、抵押登記等等。由于多種法律關(guān)系的存在，形成了多種當(dāng)事人介入重整程序的局面。實踐中，主要當(dāng)事人是債務(wù)人、債權(quán)人、債務(wù)人的股東（或者其他形式的出資人）和企業(yè)員工。重整是引起上述法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的概括的法律事實，其中包括了一系列的行為和事件。這里所說的事件，最常見的就是程序上的事件，如重整的開始，終止或終結(jié)。這些程序事件的發(fā)生，總是對當(dāng)事人的程序權(quán)利和實體權(quán)利產(chǎn)生一定的效果。例如，重整開始后，債權(quán)人非依法定程序不得行使其權(quán)利。又如，重整因計劃執(zhí)行完畢而終結(jié)后，債務(wù)人對于重整債權(quán)依照重整計劃被削減的部分免除清償責(zé)任。而這里所說的行為，可分為以下種類：（1）民事行為與非民事行為，前者指引起民事法律關(guān)系如債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系或投資關(guān)系變動的行為，后者指引起非民事關(guān)系如勞動關(guān)系、稅收關(guān)系、行政管理關(guān)系變動的行為。重整程序中發(fā)生的主要是民事行為。（2）民事行為中的表意行為與事實行為，前者指通過意思表示引起某種預(yù)期民事效果發(fā)生的行為，如債權(quán)申報，對重整計劃的表決，主張或者放棄某項財產(chǎn)權(quán)利的表示，解除或者繼續(xù)履行合同的通知，等等；后者指基于某種既成的作為或不作為，依據(jù)法律的規(guī)定而引起某種非預(yù)期民事后果的行為，如債務(wù)人的欺詐行為，惡意導(dǎo)致財產(chǎn)減少的行為，個別清償行為，等等。（3）程序行為與非程序行為，前者是指在重整程序中發(fā)生并受重整程序規(guī)范的行為，如申請行為、提交行為、表決行為、陳述行為，以及在程序范圍內(nèi)實施的其他民事或非民事行為；后者指發(fā)生于重整程序之外，不受重整程序規(guī)范，但對重整目標(biāo)的實現(xiàn)有實質(zhì)性影響的行為，如法庭外的協(xié)商，私自轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，等等。（4）當(dāng)事人行為和司法行為，前者包括債務(wù)人、債權(quán)人、股東、職工等等的行為，管理人代表重整企業(yè)實施的行為也屬于當(dāng)事人行為；司法行為是指法院實施或者授權(quán)實施的行為，如通知、裁定、審查、采取強制措施等等。
重整過程中的上述行為和事件，引起一系列法律效果的發(fā)生。從某種意義上說，重整就是通過一系列有秩序的明智的行為和符合人們合理需要的事件，引起趨向制度預(yù)期目標(biāo)的各種效果發(fā)生的過程。重整法上的效果，包括程序法上的效果和實體法上的效果。程序法上的效果，體現(xiàn)為司法機關(guān)的裁定或決定，如案件受理、批準(zhǔn)重整計劃等等。實體法上的效果，是重整制度的主要目的所在，可以分為：（1）法律關(guān)系的發(fā)生，如，為繼續(xù)營業(yè)訂立的合同，財產(chǎn)出讓合同，債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的協(xié)議，等等；（2）法律關(guān)系的變更，如重整債權(quán)的削減，債務(wù)延期，分期償還，等等；（3）法律關(guān)系的消滅，如雙務(wù)合同的解除、債的抵銷等。
由重整制度的性質(zhì)，多少可以看以窺見，現(xiàn)代商法正在朝著目標(biāo)復(fù)合、價值多元、部門綜合和規(guī)范協(xié)同的方向發(fā)展，從而改變以往的目標(biāo)單一、價值劃一、部門分離和規(guī)范沖突格局。
理論根據(jù)
破產(chǎn)
重整制度的理論根據(jù)，涉及到兩個基本的問題：第一，為什么需要建立重整制度？第二，重整制度為什么能夠達到其設(shè)立的目的？這就是所謂必要性和可能性的問題。當(dāng)然，重整制度的理論根據(jù)對于這一制度的建設(shè)和實施過程也具有指導(dǎo)意義。
需要指出的是，重整制度的創(chuàng)立和早期發(fā)展不是依據(jù)于某種既成的概念和設(shè)計，而是依據(jù)與實際需要和經(jīng)驗；它是實踐的產(chǎn)物而不是理論的產(chǎn)物。但是，這并不妨礙重整制度在其發(fā)展過程中逐步展現(xiàn)出它所蘊含的理性精神，也不妨礙對這些固有或應(yīng)有的理性內(nèi)涵加以總結(jié)和闡發(fā)；盡管迄今為止，各國在這方面的理論成果還很少見。可以把重整制度的理論根據(jù)概括為三個論題，這就是營運價值論、利益與共論和社會政策論。這三個論題是相互聯(lián)系的。其中，營運價值論無論在歷史上還是邏輯上，都處在出發(fā)點的位置。
營運價值論
現(xiàn)代企業(yè)可以從三個意義上來理解。第一，它們是財產(chǎn)的集合體；第二，它們是交易關(guān)系的集合體；第三，它們是利益的集合體。這三個方面的意義，是企業(yè)構(gòu)成了擔(dān)負(fù)著多種社會經(jīng)濟職能的實體。在這些不同的意義中，財產(chǎn)的集合體的概念是最基本的。因為，資源（或者說，資本、資產(chǎn)）是交易和利益的物質(zhì)前提，也是企業(yè)法律人格的現(xiàn)實基礎(chǔ)。重整制度最初的理論根據(jù)是建立在“營運價值”的基礎(chǔ)之上的。所謂營運價值，就是企業(yè)作為營運價值實體的財產(chǎn)價值，或者說，企業(yè)在持續(xù)營業(yè)狀態(tài)下的價值。在許多情況下，企業(yè)的營運價值高于它的清算價值，即高于它的凈資產(chǎn)通過清算變價所能獲得的價值回收。正如1977年美國第95屆國會關(guān)于破產(chǎn)法修訂的委員會報告指出的：“企業(yè)重整的前提是，被用于其所由設(shè)計的工業(yè)生產(chǎn)的資產(chǎn)，其價值遠遠高于同樣的資產(chǎn)被零散出售時的價值?！薄爸卣惹逅阍诮?jīng)濟上更有效率，因為它維持了企業(yè)的就業(yè)和資產(chǎn)?！睂嵺`也證明，“一般地說，在企業(yè)擁有實際資產(chǎn)或者能夠由未來營運產(chǎn)生實際利潤的情況下，第7章的清算并非最可取的選擇。即使清算程序確實是唯一的最后選擇，大多數(shù)有相當(dāng)規(guī)模的企業(yè)經(jīng)由第11章，在債務(wù)人或者債權(quán)人委員會的管理下，通過緩慢而有秩序的債務(wù)清償而得到的利益，將會大于通過第 7章的迅速清算而得到的利益。那些與企業(yè)有利害關(guān)系的人們一般都較為了解待出售的資產(chǎn)的情況，并且更樂意通過第11章來提高價值回收率?！薄岸遥髽I(yè)的資產(chǎn)在繼續(xù)營業(yè)的情況下，其價值比迅速變價所得要高得多。此外，無形的利益如商譽、可繼續(xù)享受的稅收減免、主要人員和有利可圖的待履行合同，都會由依據(jù)第7章的強制清算而喪失，而這些無形利益可以通過重整加以保留，這無論對債務(wù)人還是對債權(quán)人都是有利的。”
企業(yè)資產(chǎn)的營運價值高于清算價值的理論，還有一個重要的理由，就是在多數(shù)情況下，企業(yè)具備破產(chǎn)原因即無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，不是因為它的資產(chǎn)貶值，而是因為它的財務(wù)上的困難。這種財務(wù)困難可能歸咎于經(jīng)營上的失誤，也可能歸因于市場的變化（如原材料價格猛漲，經(jīng)濟蕭條造成產(chǎn)品滯銷）或者其他不可意料的外部因素（如本國政府的緊縮政策，外國政府的貿(mào)易制裁）。這意味著，一個破產(chǎn)企業(yè)有可能在營運狀態(tài)下仍不失為具有營利能力的資本實體。
利益與共論
承認(rèn)保存企業(yè)營運價值的必要性，還僅僅是提供了一種經(jīng)濟上的合理目標(biāo)。在法律基于種種理由而必須保留破產(chǎn)清算制度的情況下，要實現(xiàn)這一合理目標(biāo)，必須采用一種能夠促使當(dāng)事人尤其是債權(quán)人自愿選擇以保存企業(yè)營運價值的方式行使權(quán)力的產(chǎn)權(quán)安排。換句話說，如果被保存下來的營運價值僅僅屬于債務(wù)人而不能使債權(quán)人受益，或者說，如果債權(quán)人的清償利益只能寄托于企業(yè)資產(chǎn)的清算價值，那么，毫無疑問，債權(quán)人寧可選擇清算分配。因此，法律制度需要作出一種安排，以便使債權(quán)人成為保存企業(yè)營運價值的第一受益者。這意味著，法律應(yīng)當(dāng)使債權(quán)人成為重整企業(yè)的事實上的所有人，從而在債權(quán)人與債務(wù)人以及債務(wù)人的投資者之間，建立起一種利益與共的關(guān)系，使他們共同致力于拯救企業(yè)的過程。
關(guān)于債權(quán)人與債務(wù)人的利益與共關(guān)系，一位叫彼得。戈根的人曾經(jīng)在國會聽證會上講述了這樣一段饒有趣味的故事：“一個賓西法尼亞州的男孩受到了鎮(zhèn)上的表彰，因為他潛入水中救起了他的同伴漢斯，后者是在滑冰時誤履薄冰而落水的。當(dāng)鎮(zhèn)長熱情洋溢地對這個男孩的超乎尋常的勇敢大加贊揚后，這個男孩直言不諱地說，‘我不明白你的這番關(guān)于見義勇為的廢話有什么意義。我當(dāng)時不能不救起漢斯。他穿著我剛買來的名牌冰鞋?！痹谶@里，戈根是要把債權(quán)人描寫成“一個不得不拯救債務(wù)人以便挽救自己的貸款的人”。與此同時，他也認(rèn)為，反過來，把這位救人者看成是債務(wù)人也未嘗不可，因為，債務(wù)人也必須“避免債權(quán)人蒙受太大的損失以便保護他自己的生存”。這也許是用了一種最為淺顯的方式來解說利益與共理論。
一些學(xué)者對利益與共論作出了更為精確的解釋。例如，在美國，道格拉斯、貝爾德、托馬斯。杰克遜和羅伯特。斯科特都主張，一般意義上的公司破產(chǎn)和特殊意義上的第11章都應(yīng)當(dāng)致力于使那些投資于債務(wù)人的人的財富得到最大限度的保護。超越破產(chǎn)的概念，法律把這些人解釋為有權(quán)享有債務(wù)人資產(chǎn)的人，并且把這種秩序解釋為這些請求權(quán)人得以滿足的秩序。有擔(dān)保的債權(quán)人首先受償，然后是無擔(dān)保的債權(quán)人，再后是股份持有者。當(dāng)一家公司處于無力償債的狀態(tài)時，債權(quán)人在事實上就是該公司的所有者。上述學(xué)者都主張破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)為債務(wù)人的所有者的集體利益而起作用。關(guān)于債權(quán)人對無力償債的債務(wù)人的財產(chǎn)享有支配權(quán)的根據(jù)，可以用民法上的債的一般擔(dān)保理論來說明。所謂債的一般擔(dān)保，是指法律以債務(wù)人所有的全部財產(chǎn)來擔(dān)保債的履行。大陸法上的保全制度（代位權(quán)、撤銷權(quán)）、強制執(zhí)行制度和破產(chǎn)清算制度，都有一個共同的前提：債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得依法律規(guī)定的方式或者程序，對債務(wù)人的財產(chǎn)行使權(quán)利；在此期間，債務(wù)人對財產(chǎn)的支配權(quán)處于停止?fàn)顟B(tài)。只有當(dāng)債權(quán)人的債權(quán)獲得滿足時，債務(wù)人才能對剩余的財產(chǎn)行使支配權(quán)。如果債務(wù)人的財產(chǎn)不足清償債務(wù)，則債務(wù)人喪失全部財產(chǎn)（此時，倘若債務(wù)人為企業(yè)，則該企業(yè)因失去必要的財產(chǎn)基礎(chǔ)而告消滅）。
在破產(chǎn)程序中，法律基于公平清償?shù)哪康模瑢鶆?wù)人的財產(chǎn)置于一個管理人或者清算人的掌管之下。管理人根據(jù)債權(quán)人的集體意志-債權(quán)人會議決議或者監(jiān)督人的指示-管理、處分和分配財產(chǎn)。從本質(zhì)上講，此時的財產(chǎn)是屬于全體債權(quán)人的，或者說，其最終歸屬一般說來是屬于債權(quán)人的。
很明顯，在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人的利益是排斥債務(wù)人（以及債務(wù)人的出資人）的利益的。也就是說，債權(quán)人和債務(wù)人是利益相對立和沖突的雙方。在這種情況下，為了保障債權(quán)，法律不得不剝奪債務(wù)人的現(xiàn)實利益，同時也剝奪了他的將來利益，即剝奪了他運用已有的財產(chǎn)和信譽所能獲得的一切。破產(chǎn)人實際上是“一無所有”。對于誠實經(jīng)營而不幸陷入財務(wù)困境的債務(wù)人來說，這是一個冷酷的結(jié)局，而且，這不僅意味著債務(wù)人的犧牲，而且意味著社會資源的浪費，因為無論是經(jīng)營者的個人才能，還是企業(yè)的資產(chǎn)組合和無形資產(chǎn)，都是一種社會的資源。作為一種最低限度的制度補救，現(xiàn)代破產(chǎn)法設(shè)立了免責(zé)制度，給誠實而不幸的破產(chǎn)自然人以重新開始的機會?？墒?，免責(zé)制度并不能給那些誠實而不幸的破產(chǎn)企業(yè)帶來“重新開始”的機會。
當(dāng)然，還有一種較為積極的制度補救-和解。依照和解程序，通過當(dāng)事人協(xié)商，達成關(guān)于債務(wù)延緩、債務(wù)削減以及其他清償方式的妥協(xié)，可能使債務(wù)人免于破產(chǎn)倒閉的結(jié)局。但是，和解是以債權(quán)人的自愿忍讓為條件的。在實踐中，可能有許多因素使這種條件成為可望而不可及，例如，有擔(dān)保的債權(quán)人滿足于由即時處分擔(dān)保物受償，債權(quán)人急需現(xiàn)金，債權(quán)人對債務(wù)人的未來償付能力缺乏信心，等等。不可能把債務(wù)人的利益或者社會利益作為債權(quán)人的行為動機。從理論上講，和解方案如果不能給債權(quán)人帶來比清算分配更大的好處，債權(quán)人不會作出自愿忍讓。這種好處一般是指超過清算分配的債務(wù)清償額；而且，這種超過的幅度，應(yīng)當(dāng)足以抵消債權(quán)人因延遲清償而承擔(dān)的風(fēng)險和損失。此外，由通貨膨脹、經(jīng)濟蕭條、市場波動等因素帶來的財產(chǎn)貶值風(fēng)險，以及債務(wù)人基于自身原因或者制度原因的信用缺乏等等，往往也是導(dǎo)致債權(quán)人不接受和解方案的因素。
從產(chǎn)權(quán)安排的角度看，在和解成立后破產(chǎn)程序終結(jié)的情況下，破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人財產(chǎn)的拘束即告解除，債權(quán)人依破產(chǎn)程序取得的對債務(wù)人財產(chǎn)的支配狀態(tài)亦告結(jié)束，債務(wù)人恢復(fù)對其財產(chǎn)的支配權(quán)。這樣，由于債權(quán)人依和解協(xié)議受償所寄托的財產(chǎn)掌握在債務(wù)人手中，債權(quán)人的清償利益也就處在某種“任人擺布”的地位。這也是許多債權(quán)人對和解存有疑慮的一個原因。
由此可見，傳統(tǒng)破產(chǎn)關(guān)于債務(wù)人財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)安排采取的“非此即彼”-即“不是由債權(quán)人支配便是由債務(wù)人支配”-的方式，終究不能消除破產(chǎn)事件中債權(quán)人與債務(wù)人雙方的利益對立與沖突，而困境企業(yè)的復(fù)興機會和希望，往往就在這種對立與沖突中失之交臂，從而導(dǎo)致企業(yè)倒閉的悲慘結(jié)局。
重整制度對債務(wù)人財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)安排，實際上是一種“雙重產(chǎn)權(quán)”的設(shè)計。具體說，在承認(rèn)債務(wù)人及其出資人的已有產(chǎn)權(quán)地位的前提下，賦予債權(quán)人以財產(chǎn)支配者的法律地位。在這種雙重產(chǎn)權(quán)的情況下，財產(chǎn)的實際支配被委托給一個中立者-法院或者法院任命的管理人。在重整期間，可以由債務(wù)人繼續(xù)占有財產(chǎn)和營業(yè)，也可以由法院任命的其他人接管財產(chǎn)和營業(yè)；在重整計劃的制定過程中，債權(quán)人和債務(wù)人（以及債務(wù)人的出資人）都有發(fā)言權(quán)；除了債權(quán)人外，股東有時也享有對重整計劃的表決權(quán)，或者至少是享有就重整計劃的批準(zhǔn)陳述意見的權(quán)利。總之，重整程序是一個多方協(xié)商機制，其協(xié)商決定的內(nèi)容，不僅包括債務(wù)清償方案，而且包括企業(yè)復(fù)興方案。而這一切，都是建立在債權(quán)人和債務(wù)人均有產(chǎn)權(quán)地位的基礎(chǔ)之上的。
那么，雙重產(chǎn)權(quán)的理論根據(jù)何在？產(chǎn)權(quán)來源于投資。要承認(rèn)債權(quán)人的產(chǎn)權(quán)地位，必須首先承認(rèn)債權(quán)人的投資地位。
投資就是一個財產(chǎn)主體將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)入另一個財產(chǎn)主體的名下，并于未來獲取回報性償付的行為。由投資行為產(chǎn)生的投資者的回報索取權(quán)，可以有兩種形式，一種是固定回報，即有確定的償付金額，并且通常有確定的支付期限；另一種是浮動回報，即與企業(yè)經(jīng)濟效益掛鉤的回報，它沒有固定償付額，但有一定的利潤分享比例或者分享規(guī)則。前一種即為債權(quán)方式，后一種則為股權(quán)方式。在支付順位上，前者優(yōu)先。
由于債權(quán)的回報支付是數(shù)額固定并且優(yōu)先于股權(quán)的回報支付，相對地說，處于數(shù)額未定且劣后受償?shù)匚坏墓蓹?quán)持有人，對企業(yè)的效益更為關(guān)心。無論是從利益均衡方面講，還是從追求企業(yè)效益最大化的動機方面講，都應(yīng)當(dāng)安排股權(quán)在企業(yè)內(nèi)部事務(wù)決定中的優(yōu)先地位。除此之外，還有一個重要的理由，那就是債權(quán)在一次或分期取得回報支付后即告消滅，因而債權(quán)的生命周期短，流動性大，這與股權(quán)的長期存續(xù)狀態(tài)恰好相反。因此，即使主張債權(quán)人在企業(yè)正常運行情況下享有內(nèi)部權(quán)力地位，實踐中也難以操作。
債權(quán)人和股東都是將自己的經(jīng)濟資源投入企業(yè)的運行，從而獲取自己期待的回報；他們的利益都是與企業(yè)的興衰相聯(lián)系的。從這個意義上講，它們是利益與共的，但是，從分配的角度講，它們又是利益對立和沖突的。分配沖突在任何一個利益共同體內(nèi)部都是不可避免的；股東之間，合伙人之間，同一債務(wù)人的多個債權(quán)人之間，概莫能外。
由此可見，在企業(yè)陷入財務(wù)困境的情況下，如果將有關(guān)財產(chǎn)和債權(quán)的清理程序設(shè)計成單純的利益分配機制，那么他就不免造成債權(quán)人與債務(wù)人之間，以及債權(quán)人相互的利益沖突狀態(tài)，即人人都想維護自己的利益，而不惜犧牲他人的利益。這時的企業(yè)，好比一匹病馬，由于它的主人們已經(jīng)失去了共同利益，它面臨著被屠宰分食的命運。顯然，要拯救這匹病馬，當(dāng)務(wù)之急就是要讓這些鬧著要“殺馬分肉”的主人們冷靜下來，多想想他們的共同利益；如果大家一起努力把它醫(yī)治好，那么，大家都會得到更大的好處；按照前面論述的營運價值理論，“馬肉”的價值（清算價值）小于“活馬”的價值（營運價值），“殺馬”造成的價值損失是大家的損失，而“救馬”所挽救的這部分價值便是大家的獲益。
社會政策論
創(chuàng)立和發(fā)展重整制度的動力，不僅來自當(dāng)事人基于個別利益的個別理性判斷，而且來自社會基于整體利益的整體理性判斷。這種整體判斷就是所說的社會政策。它所依據(jù)的理性標(biāo)準(zhǔn)就是效率和公平的價值。
建立重整制度，意味著“對迄今為止以破產(chǎn)為中心的倒產(chǎn)制度進行改革”。這一法律改革的出現(xiàn)，在很大程度上是由于傳統(tǒng)的破產(chǎn)中心主義所固有的缺陷引起的。傳統(tǒng)的破產(chǎn)中心主義第一大缺陷，就是造成資產(chǎn)價值流失和失業(yè)救濟、連鎖破產(chǎn)等社會成本，導(dǎo)致社會資源的浪費。如前所述，一個現(xiàn)代企業(yè)的營運價值中所包含的資產(chǎn)組合成本和無形資產(chǎn)及利益，是舊時代的小作坊、小店鋪所無法企及的。而且，一個現(xiàn)代企業(yè)的破產(chǎn)清算，其復(fù)雜性和費用消耗也遠非往日的個人破產(chǎn)所能比擬。建立重整制度的著眼點，并非僅限于債務(wù)人的“重新開始”，而是整個社會的資源保護和資源有效利用。
傳統(tǒng)的破產(chǎn)中心主義的第二大缺陷，就是造成普遍的“破產(chǎn)畏懼癥”，導(dǎo)致社會的債務(wù)積淀。企業(yè)破產(chǎn)的嚴(yán)重經(jīng)濟后果、社會后果和昂貴的操作成本，不僅令債務(wù)人視為畏途，也使債權(quán)人望而卻步。這種情況在那些經(jīng)濟欠發(fā)達、社會保障體系不夠健全的國家，尤為顯著。在今日，無論是中國，還是俄羅斯和東歐國家，從債權(quán)人、債務(wù)人到政府、職工，普遍存在著畏懼破產(chǎn)甚至厭惡破產(chǎn)的心理。因此，企業(yè)破產(chǎn)案件在社會中已有的無力償債事件中所占比例極低。在中國，這種情況導(dǎo)致了兩個顯著的結(jié)果，一是“捷足先登”式的訴訟大戰(zhàn)和執(zhí)行大戰(zhàn)，即債權(quán)人紛紛避開破產(chǎn)程序而運用民事訴訟和執(zhí)行程序?qū)で髠€別清償，從而助長了地方保護主義的蔓延和地區(qū)間的司法沖突，并使地方法院變成了本地企業(yè)的追債幫手和保護傘。二是“有債不討，欠債不還”的現(xiàn)象。一方面，討債成本高，效果差，加上政府干預(yù)和其他體制因素，銀行、原材料設(shè)備供應(yīng)商等主要債權(quán)人面對帳目上與日俱增的債權(quán)記錄（包括越來越多的不良債權(quán)）束手無策，另一方面，“欠債有理，賴債有利”的心理，使越來越多的債務(wù)人心安理得。據(jù)報道，截至1995年7月，全國的“三角債”即企業(yè)相互拖欠的負(fù)債累計，已經(jīng)超過一萬億元。
債務(wù)積淀，即社會中大量到期債務(wù)不能清償并且越積越多的現(xiàn)象，是一種社會經(jīng)濟病態(tài)。債務(wù)積淀的消極作用不僅表現(xiàn)為債務(wù)數(shù)量的增加，而且表現(xiàn)為債權(quán)效益的下降。由此造成了交易風(fēng)險和成本的提高和社會經(jīng)濟效率的降低，從而使社會通過效益增長來消化積淀債務(wù)的能力削弱甚至消失。債務(wù)積淀銷蝕著企業(yè)的活力和經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的信用基礎(chǔ)，吞噬著銀行資金和國庫歲入，若不及時治理，勢必給國民經(jīng)濟帶來災(zāi)難性的后果。對于債務(wù)積淀，要采取綜合治理的辦法。從法律的角度講，治理債務(wù)積淀應(yīng)從治理交易環(huán)境和拯救企業(yè)兩方面入手。一方面，要完善合同法和民事執(zhí)行、破產(chǎn)清算等制度，加大敦促債務(wù)履行和強制債務(wù)清償?shù)牧Χ?，另一方面，要完善企業(yè)立法建立重整制度，實現(xiàn)企業(yè)的康復(fù)和再建，從根本上消除債務(wù)積淀的原因。關(guān)于企業(yè)再建，存在著三種不同的立法政策。
第一種是放任主義，即任憑當(dāng)事人自由協(xié)商，企業(yè)的命運完全寄托于當(dāng)事人之間的合意，和解制度便是奉行這種政策。所以，如果債務(wù)人不提出和解方案，或者不能提出令債權(quán)人滿意的方案，如果債權(quán)人不接受和解，或者沒有足夠多的債權(quán)人接受和解，那么，企業(yè)就只有倒閉清算。
第二種是包辦主義，即企業(yè)的再建完全由政府一手包辦。其代表就是中國1986年企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第4章。其中第20條明確規(guī)定“企業(yè)的整頓由其上級主管部門負(fù)責(zé)主持”，并規(guī)定，“企業(yè)整頓方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職工代表大會討論”，“企業(yè)的整頓的情況應(yīng)當(dāng)定期向債權(quán)人會議報告”。在這里，第一，債權(quán)人除了被告知企業(yè)整頓的情況外，對于企業(yè)整頓方案既無發(fā)言權(quán)，也無決定權(quán)；第二，企業(yè)的經(jīng)營者完全被排除在整頓程序之外；第三，企業(yè)職工對企業(yè)整頓只有了解權(quán)和建議權(quán)，沒有決定權(quán)；第四，人民法院對企業(yè)整頓完全不過問?？梢?，企業(yè)整頓方案完全由政府主管部門制定、決定和執(zhí)行。由此，產(chǎn)生了兩個重要的后果：其一，債權(quán)人對企業(yè)整頓不信任，因而很難在事前與債權(quán)人達成和解協(xié)議；而按照該法的規(guī)定，達不成和解協(xié)議，則不能進行整頓。其二，這種整頓程序不僅使主管部門獲得了主持整頓的權(quán)力，也是他們承擔(dān)起整頓的負(fù)擔(dān)（包括財政負(fù)擔(dān)）和整頓失敗的風(fēng)險，因此企業(yè)的主管部門一般都缺乏“負(fù)責(zé)主持”整頓的積極性。實踐證明，這種政企不分的包辦式整頓程序是行不通的。
第三種是干預(yù)主義。所謂干預(yù)，前提是承認(rèn)當(dāng)事人的自由意志和鼓勵當(dāng)事人協(xié)商、妥協(xié)，這是它不同于包辦主義的地方。而它與放任主義的不同之處則在于，法律制度對當(dāng)事人的自由意志作了一些必要的和適當(dāng)?shù)南拗疲欢@些限制都圍繞著一個目標(biāo)，這就是促成重整的成功和企業(yè)的復(fù)興。例如，在美國“在破產(chǎn)法院主持下的重整為最明智的財務(wù)選擇的情況下，某些原則出現(xiàn)了。首先，債權(quán)人之間為從債務(wù)人那里獲得支付或者行使在債權(quán)人財產(chǎn)上的抵押物處分權(quán)的正?！诿愀傎悺仨毻Ｖ?，以便維持現(xiàn)狀，重整的裁定以及重整所應(yīng)用的形式，只有在有合理的機會確定對所有的當(dāng)事人最公平和最有利的調(diào)整時，才能作成。為了使債務(wù)人的事業(yè)被作為一個營運實體保存下來，同時對所有利害關(guān)系人的權(quán)利進行重組，法院行使某些權(quán)力對于維持債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)濟生命，通常是必要的。法律把這些權(quán)力授予破產(chǎn)法院，其中包括：⒈阻止有擔(dān)保債權(quán)人、稅務(wù)機關(guān)、不動產(chǎn)所有人和其他人奪取財產(chǎn)或者取消對債務(wù)人有利的合同；⒉允許債務(wù)人借款和為借款而在債務(wù)人的財產(chǎn)上設(shè)置與現(xiàn)有債權(quán)人的抵押權(quán)相平等或者優(yōu)先于它們的抵押擔(dān)保；⒊批準(zhǔn)債務(wù)人在重整計劃中提出的資本結(jié)構(gòu)調(diào)整措施，包括延期還債認(rèn)可書（extension），延期償付權(quán)，債務(wù)削減（composition），債權(quán)轉(zhuǎn)換成股權(quán)（exchangeofdebtforequity），以及可能為債務(wù)人以穩(wěn)定和能夠贏利的狀態(tài)重返商界所必要的其他類似的財務(wù)調(diào)整；⒋在有關(guān)事實充分揭露以后，以及債權(quán)人就提交司法批準(zhǔn)的最終計劃發(fā)表實質(zhì)性意見的表決程序以后，使那些不同意的債權(quán)人服從對多數(shù)債權(quán)人來說是可接受和有利的重整計劃?！?/span>
面臨的問題
一般來說，當(dāng)債務(wù)人企業(yè)具有破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)之虞時，債務(wù)人企業(yè)、債權(quán)人和股東都有申請啟動重整程序的權(quán)利，重整申請一經(jīng)提出和被批準(zhǔn)，包括有擔(dān)保債權(quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)人都必須停止對債務(wù)人企業(yè)的一切訴訟和要求；在此期間，法院可以選任現(xiàn)任管理層或者具有經(jīng)營管理能力的其他人作為重整人；重整人須提出重整計劃，如果關(guān)系人會議表決同意或者法院批準(zhǔn)核發(fā)計劃，企業(yè)可以在一個較長的時間內(nèi)由重整人按照重整計劃繼續(xù)經(jīng)營，重整計劃可以靈活地采用追加投資、租賃經(jīng)營、整體出讓、并購重組等多種方式達到挽救企業(yè)的目的，最終履行重整計劃中的償債協(xié)議清償債務(wù)并使企業(yè)復(fù)蘇。
逃廢債務(wù)
債務(wù)人可能利用重整制度執(zhí)行不力逃廢債務(wù)
因為重整程序的啟動就意味著包括有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)人訴訟和要求都將被自動凍結(jié)，而原企業(yè)經(jīng)營管理層可能被法院選任為重整人，繼續(xù)控制企業(yè)，繼續(xù)經(jīng)營，學(xué)者們將這類重整人稱之為“占有中的債務(wù)人”，如果對這類重整人稱之為“占有中的債務(wù)人”，如果對這類重整人限制經(jīng)營的范圍監(jiān)督不力，則可能由于企業(yè)重整的公示信息的有限、企業(yè)外部的利害關(guān)系人的信息不對稱，如果原企業(yè)管理層并不是真誠的想挽救債務(wù)人企業(yè)，那么他們很可能會趁機剝離優(yōu)良資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到法律上沒有關(guān)系的暗公司，或者以獲得重整資金的名義低價轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)企業(yè)；當(dāng)重整失敗轉(zhuǎn)入清算程序時，還可以通過有限責(zé)任，在清算程序中逃避債務(wù)。這個問題在實行破產(chǎn)重整制度的美國也同樣存在，正如美國加利福尼亞州區(qū)聯(lián)邦破產(chǎn)法官拉塞爾博士指出：“可以清楚的看出，第11章程序（《美國破產(chǎn)法典》的重整一章）是迎合了債務(wù)人的需要，債務(wù)人可以從自動中止執(zhí)行中獲得收獲，借以擺脫嚴(yán)重的經(jīng)濟狀況所造成的危機?！币虼?，債務(wù)人企業(yè)對啟動重整程序維護自己的利益有很強的投機動因。另外，重整程序中法院具有較強的程序主導(dǎo)權(quán)，對選任重整檢查人、重整人、重整監(jiān)察人具有決定權(quán)，這些權(quán)力很容易在錢權(quán)交易中被濫用。如果中國法院對審查債務(wù)人是否具有啟動重整程序的原因?qū)彶椴粐?yán)，對重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督不力，對重整債權(quán)人的實體權(quán)利和程序權(quán)利保護不到位，重整程序就很可能成為債務(wù)人企業(yè)逃避債務(wù)，拖欠債務(wù)的法律工具。
交易安全
重整制度對擔(dān)保物權(quán)的限制影響交易安全
中國有擔(dān)保的債權(quán)人主要是國有商業(yè)銀行，如果限制擔(dān)保物權(quán)的行使而無相應(yīng)的損失分擔(dān)或消減機制，其直接后果是銀行資產(chǎn)的風(fēng)險加大。這樣，銀行必然提高融資成本和條件，在貸款方面更為謹(jǐn)慎，相應(yīng)地必然會造成企業(yè)貸款難。這是一個兩難選擇問題。所以說，債權(quán)的保障是交易安全的基礎(chǔ)，擔(dān)保體系是債權(quán)保障的基本制度，擔(dān)保物權(quán)在擔(dān)保制度體系中是最安全、最有效地的債權(quán)保障措施，如果對“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”這一傳統(tǒng)的民法原則強行突破，而沒有分散擔(dān)保物權(quán)失效的補救或補償機制時，在債權(quán)人與債務(wù)人的交易之間將自發(fā)的展開一輪為尋求債務(wù)秩序安全的博弈，也就是說，擔(dān)保物權(quán)更安全或者遠低于擔(dān)保物權(quán)設(shè)定成本的債權(quán)保障措施，從而有可能增加因傳統(tǒng)債務(wù)秩序被打破而重新尋求風(fēng)險成本平衡增加的附加成本，對整個社會而言，債務(wù)秩序新的平衡無疑增加了社會交易成本，對交易安全秩序造成了沖擊。
有失公平
讓債權(quán)人承擔(dān)企業(yè)重整的社會成本和風(fēng)險，有失公平
重整制度中強制程序的中止、別除權(quán)的限制、重整債權(quán)清算的限制，雖然有助于保全債務(wù)人資產(chǎn)的完整性，但已對債權(quán)人的權(quán)益造成了不利影響；加之，重整程序的分組表達方式和股東利益的引入，在增加重整計劃通過的機率同時，也削弱了債權(quán)人對債務(wù)清理的自治能力，尤其是法院出于社會整體利益的考慮強制通過重整計劃時，甚至可能排斥債權(quán)的意志，使債權(quán)人缺乏債務(wù)清償?shù)男睦眍A(yù)期，給債權(quán)人的經(jīng)濟生活帶來了極大的不安定性，如果重整失敗，將對債權(quán)人的利益造成巨大損失，債權(quán)人實際上承擔(dān)了重整企業(yè)逃廢債務(wù)或者重整失敗的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，這對債權(quán)人有失公平。因為按照誰受益、誰負(fù)擔(dān)風(fēng)險和損失的公平原則，挽救債務(wù)人企業(yè)，維護社會整體利益的風(fēng)險和成本應(yīng)當(dāng)由社會或政府共同承擔(dān)，債權(quán)人可能是企業(yè)重整的受益者但不是受益者的全部，所以不能讓債權(quán)人承擔(dān)所有的重整風(fēng)險和損失，而應(yīng)當(dāng)由社會或者政府共同分擔(dān)這種社會成本和風(fēng)險。
股東利益
挽救重整企業(yè)，有可能損害股東利益
中國股市上虛假陳述和披露虛假信息的丑聞不斷，而且中國股市退市機制不暢，信息不透明不完全，人為操縱股市的情況嚴(yán)重，如果將來對處于重整狀態(tài)下的ST、PT公司，像中國股市這樣，在不符合法定條件的情況下不能及時退市、重整不成功的信息不能及時在股市上披露，反而人為炒作，將股市上的圈錢與重整制度的結(jié)合，其后果是其重整更容易滋生合法外衣下的信用黑幕，將重整的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給處于信息弱勢廣大股民，重整制度的弊端在證券市場上就被擴散。此外，在重整程序過程中，由于股東對瀕臨破產(chǎn)的債務(wù)人企業(yè)也具有利害關(guān)系，主要表現(xiàn)在股東的紅利分配權(quán)和剩余索取權(quán)，而且股東的參加可以為重整企業(yè)注入新的資金，增加重整企業(yè)復(fù)蘇的可能性。但處于重整階段的企業(yè)通常處于重整人的運作之下，重整人可以是原企業(yè)經(jīng)營管理層也可以是其他的精通企業(yè)管理的重整計劃執(zhí)行人，而中國經(jīng)營管理層侵犯股東利益和在股東侵犯小股東利益的案例屢屢發(fā)生，中國并沒有建立股東派生訴訟使得股東能直接訴請法院保護公司利益從而保護股東權(quán)益，進入重整程序債務(wù)人企業(yè)通常都具有較大的投資風(fēng)險，缺乏派生訴訟對股東權(quán)利保護的法律保護，股東監(jiān)督重整制度運行的權(quán)利在中國成為了“裸權(quán)”，從而降低了股東注資挽救債務(wù)人企業(yè)的激勵，不利于增大重整成功的機率。
制度壓力
中國社會保障和社會救濟體系的不完善可能導(dǎo)致重整制度承擔(dān)過多防止職工失業(yè)的制度壓力
一般認(rèn)為重整制度防止經(jīng)濟組織的解體與倒閉的目的在于減輕工人大量失業(yè)造成的社會壓力，因此有人認(rèn)為重整制度的重要功能在于解決工人的失業(yè)問題。誠然，減少工人的失業(yè)是重整制度的一個重要目標(biāo)，但這個目標(biāo)的實現(xiàn)是以通過企業(yè)的復(fù)蘇為前提的，也就是說首先要保住企業(yè)才能談得上保證就業(yè)，準(zhǔn)確地說，重整制度在挽救措施的使用上以?！盃I業(yè)”而非“企業(yè)”為目的。申言之，將債務(wù)人的人格與債務(wù)人從事的營業(yè)分離，挽救的是債務(wù)人的各種生產(chǎn)要素在內(nèi)的“活的整體”，而不是為保住法律人格層面上的債務(wù)人企業(yè)，因此挽救措施在追加投資、租賃經(jīng)營之外，還可以將企業(yè)整體出讓、合并或分立等形式皆無不可，但企業(yè)形式的變更，職工的失業(yè)是在所難免的，為了保住企業(yè)還是有相當(dāng)一部分職工要下崗而進入社會的。如果將重整制度理解為保證就業(yè)的制度將會使重整制度背上沉重的包袱，不能靈活地采用各種手段積極挽救困難企業(yè)。
有效實施
中國的司法狀況和司法體制可能難以保證重整程序的有效實施
由于重整程序的技術(shù)性較強，而且自由裁量權(quán)范圍擴大，加之重整制度的適用一般耗資巨大，曠日持久，牽連的利害關(guān)系人眾多，關(guān)系重大，因而有可能出現(xiàn)重整程序被濫用的問題。同時，由于參與重整程序的企業(yè)通常規(guī)模較大，資產(chǎn)可能分布在全國各地甚至國外，債權(quán)人分布地域廣泛，可能各地、各級法院同時受理了許多訴訟，并采取司法凍結(jié)、查封等措施，這對中國的司法協(xié)調(diào)機制提出了挑戰(zhàn)。另外，中國行政干預(yù)司法和司法腐敗的狀況依然沒有得到根本改善，行政干預(yù)的不當(dāng)介入和法官濫用司法指揮權(quán)將使重整程序淪為實質(zhì)上的行政化操作，使重整制度難以完全按照市場化操作而背離制度建立的補衷。因此，如何防止重整程序在司法程序上被濫用，如何解決重整制度的啟動與各地強制執(zhí)行程序的協(xié)調(diào)問題，以及如何防止重整程序由于政府過度干預(yù)而失去制度建立的基本價值，也是中國在重整制度建立后必須面對的現(xiàn)實。
中國的完善
針對中國實行破產(chǎn)重整制度后可能出現(xiàn)或者需要面對的以上問題，可以從以下方面予以完善。
防止債務(wù)人利用重整程序逃債
債務(wù)人利用重整程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)通常在程序啟動和重整計劃的監(jiān)督執(zhí)行，同時由于破產(chǎn)程序通常是一審終審，所以，在法官濫用重整程序的指揮權(quán)的情形下，缺乏上訴法院的監(jiān)督，因此，賦予債權(quán)人異議權(quán)和監(jiān)督權(quán)制約債務(wù)人和法院是必要的。同時，在重整人執(zhí)行計劃過程中，如果有不合理低價處分財產(chǎn)和違法剝離資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到暗公司的行為，債以人可以通過破產(chǎn)撤銷權(quán)制度撤銷重整人的低價處分行為，通過直索責(zé)任制度排除有限責(zé)任的限制，追究大股東和企業(yè)管理層剝離資產(chǎn)的民事責(zé)任。
維護交易安全
只有讓各類債權(quán)人在經(jīng)濟驅(qū)動的前提下與債務(wù)人和股東充分協(xié)商決定重整程序的選擇，同時對各類債權(quán)人特別是對擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)益進行細(xì)致保護，才能降低交易的不可預(yù)測性和風(fēng)險成本。當(dāng)然，由于重整企業(yè)的特殊性或者特殊時期的特殊情況，出于政府利益的需要，特別是企業(yè)職工安置利益的需要，強行啟動重整程序或通過重整計劃也是合法的，但此時政府必須通過社會保險機制或政府補貼等方式分散債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險成本和損失，否則中國將很難解決面前提到的金融與企業(yè)貸款難的雙重困境。此外，中國還應(yīng)當(dāng)將金融體制改革與國企改革同時進行，使國有商業(yè)銀行與非銀行國有企業(yè)脫離“同源”關(guān)系，各自成為具有獨立利益的運營實體，防止不良債務(wù)的轉(zhuǎn)移，才能防范金融風(fēng)險，保證信用交易的安全。
保護股東利益方面
首先，中國在修改《證券法》賦予參與重整的公司依法發(fā)行新股籌集資金的資格的同時，應(yīng)當(dāng)加強新股發(fā)行的審核與監(jiān)督，完善信息披露制度和重整的上市公司的退市制度。為增大重整企業(yè)籌資的渠道，對陷于財務(wù)困難但并未達到債務(wù)超過的上市公司有條件的賦予發(fā)行新股發(fā)行資格，在美國、法國等國家有這種配套機制，但是由于對重整企業(yè)的投資是一種風(fēng)險，在重整存在黑幕或者說者失敗的時候很有可能擴散股市風(fēng)險，增加社會動蕩。因此，新股發(fā)行的審查與監(jiān)督必須嚴(yán)格，披露重整企業(yè)的相關(guān)信息必須及時、準(zhǔn)確、全面、真實，并且必須保證退市機制的有效性與及時性才能避免這種風(fēng)險。其次，中國應(yīng)當(dāng)及時建立股東派生訴訟制度，切實保護股東參與重整的程序權(quán)利，雖然股東在關(guān)系人會議中的表決權(quán)，只有在債務(wù)人企業(yè)還有剩余的資產(chǎn)凈值或者沒有剩余資產(chǎn)凈值但股東愿意注資挽救企業(yè)的情況下才能行使，但股東仍有作為關(guān)系人參加重整程序的權(quán)利，即使在沒有表決權(quán)的情況下也應(yīng)當(dāng)保護股東的參與權(quán)，這樣才能保護股東的重整利益，保證重整程序的公正性、透明性。
緩解重整制度防止失業(yè)的制度壓力
中國的社會保障體系還相當(dāng)不完善，《破產(chǎn)法》的修訂無疑會受到職工安置問題和社會穩(wěn)定問題的巨大阻力，尤其是以挽救困難企業(yè)，保障社會整體利益為完旨的重整制度更是首當(dāng)其沖，而中國職工安置的困難還是在國有企業(yè)上，在重整制度適用于國有企業(yè)時要保證其市場化操作而沒有社會保障體系作基礎(chǔ)，其實施的效率是可想而知的。因此，重整制度的出臺必須加快社會保障體系和社會救濟的配套制度建設(shè)，解除企業(yè)采取靈活形式實施重整程序的后顧之憂。
完善司法制度
首先，重整程序的適用應(yīng)該提高審級，同時完善法官錯案追究責(zé)任制，對法官濫用重整程序的自由裁量權(quán)限及時追究法律責(zé)任。考慮到中國法官素質(zhì)通常是審級越高、素質(zhì)越高，加之重整程序?qū)Ψü贅I(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德素質(zhì)的要求較高，因此需要提高重整程序的審級；同時，重整程序的適用事關(guān)重大，在擴大法官的自由裁量權(quán)的同時必須完善和加強法官責(zé)任制建設(shè)，才符合權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一的權(quán)力約束原則。其次，建立司法協(xié)調(diào)機制和司法信息共享機制協(xié)調(diào)各地訴訟、監(jiān)督程序進程。重整程序?qū)嵸|(zhì)上是一個集約化的程序，將各地的起訴和強制執(zhí)行程序凍結(jié)，統(tǒng)一在一個重整程序的框架之下集中解決。這就必須有一個司法協(xié)調(diào)或安排將所有訴訟進行并案處理，同時能夠?qū)Τ绦蜻M程的相關(guān)信息及時在各地法院和債權(quán)人與重整法院之間共享互動的機制。至于究竟統(tǒng)一由哪一個地區(qū)、哪一級人民法院來啟動重整程序需要根據(jù)具體情況而定，通常應(yīng)該考慮重整企業(yè)的規(guī)模、重整債權(quán)人的分布地區(qū)、法院的權(quán)威性以及防止地方保護主義的弊端等因素，影響涉及全國的重整大案甚至需要由最高人民法院介入為宜。再次，明確法院在重整程序中地位，維護司法獨立，防止行政權(quán)力非法院干預(yù)。重整程序中，法院是程序進程的指揮者而非政府，而且法院只能按照重整程序的規(guī)定依法行使職權(quán)，尊重關(guān)系人意思自治的結(jié)果，進行市場化操作。政府可以提出重整計劃的建議和方案，政府需要法院強制通過重整計劃時，也必須通過法院的審查和裁決，按照法定程序進行，不能直接干預(yù)司法裁決，必須強調(diào)司法獨立，否則重整程序又將回到非市場化行政化操作的老路上去。
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